청구인들이 청구법인의 제2차 납세의무자인지 여부 등

국기법상 국세의 납세 의무 성립일 현재 무한책임사원은 그 부족한 금액에 대하여 제2차 납세의무를 진다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 처분청이 청구인들을 제2차 납세의무자로 지정하여 납부통지한 처분은 잘못이 없음

법인세법 제19조, 국세기본법 제14조, 법인세법시행령 제43조

사 건

서울고등법원2015누70746(2016.10.05)

원고, 항소인

법무법인 동*

피고, 피항소인

○○세무서장

제1심 판 결

수원지방법원 2015.11.12.선고 2014구합54937 판결

변 론 종 결

2016.09.21.

판 결 선 고

2016.10.05.

주 문

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용 중 보조참가로 인한 부분은 원고보조참가인이 부담하고, 나머지 부분은 원

고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2014. 5. 2. 원고에 대하여 한 2010년 법인세

32,858,120원, 2010년 2기 부가가치세 19,500,160원, 2011년 법인세 1,000,300,270원,

2011년 1기 부가가치세 501,717,980원의 각 부과처분을 취소한다.

이 유

1. 처분의 경위

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 내용은 제1심 판결문 제3쪽 제1행부터 제4행까

지를 아래와 같이 고치는 외에는 제1심 판결의 이유 중 해당 부분(제2쪽 제9행부터 제

3쪽 제13행까지) 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문

에 의하여 이를 그대로 인용한다(이하에서 사용하는 약어의 의미는 제1심 판결의 그것

과 같다).

『 나. 이 사건 손해배상청구소송은 2010. 12. 29.(원주비행장 관련 소송), 2011. 1.

20.(오산비행장 관련 소송) 확정되었고, 이에 따라 대한민국은 2011. 3. 11.부터

2012. 7. 6.까지 15차례에 걸쳐 이 사건 손해배상청구소송에 따른 배상금 및 소송비용

총 18,071,454,120원(= 원주비행장 관련 배상금 624,484,810원 + 오산비행장 관련 배

상금 17,168,709,560원 + 원주비행장 관련 소송비용 30,681,430원 + 오산비행장 관련

소송비용 247,578,320원)을 원고 명의의 한국외환은행계좌로 입금하였다. 』

2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 이 사건 손해배상청구소송은 비록 그 소송대리인의 명의는 원고였으나 실질적

으로는 원고의 대표변호사로서 서초분사무소를 운영하던 참가인이 독자적으로 수임하

여 진행하였을 뿐만 아니라, 원고가 참가인을 원고의 대표자에서 해임하여 참가인이

별도의 개인 사무실을 열어 운영한 이후에도 참가인이 복대리의 형식으로 실질적으로

계속 소송을 진행하여 왔고, 위 소송의 판결이 확정됨에 따라 지급받은 이 사건 수임

료 등이 그대로 참가인 계좌로 입금된 이상, 이 사건 수임료 등은 원고가 아닌 참가인

에게 귀속되었다고 보는 것이 실질과세의 원칙에 부합하므로, 이와 다른 전제에 선 이

사건 각 처분은 위법하다.

2) 피고는 2014. 5. 1. 원고에 대하여 이 사건 수임료 등 상당액이 참가인에게 상

여로 귀속되었다는 내용의 소득금액변동통지를 하고 그에 따라 원고에게 근로소득세를

과세하였는바, 이 사건 수임료 등을 참가인에 대한 상여처분으로 보고 근로소득세를

과세하면서 다시 이를 원고의 소득으로 보아 법인세 등을 과세하는 것은 사실상 하나

의 수임료에 대하여 이중으로 과세를 하는 것에 해당하고, 중복과세가 아니라 하더라

도 지나친 과세권의 남용에 해당하여 위법하다.

3) 참가인이 이 사건 손해배상청구소송을 제기하면서 인지대와 송달료, 감정료 등

으로 203,972,200원을 지출하였음에도 피고는 법인세의 과세표준 산정시 위 금액을 손

금에 산입하지 않았으므로 이 사건 각 법인세 부과처분은 이 점에서도 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정 사실

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 내용은 제1심 판결문 제4쪽 제13행의 “2002.

9. 3.”을 “2002. 9. 13.”로 고치고, 제4쪽 제20행부터 제5쪽 제1행까지를 아래와 같이

고치며, 제5쪽 제5행의 “증인 이종갑의 증언, 조창기의 일부 증언”을 “제1심 증인 이종

갑, 조창기의 각 증언”으로 각 고치고, 인정근거로서 갑 제20, 24호증의 각 기재를 추

가하는 외에는 제1심 판결의 이유 중 해당 부분(제4쪽 제13행부터 제5쪽 제5행까지)

기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를

그대로 인용한다(이하에서 사용하는 약어의 의미는 제1심 판결의 그것과 같다).

『 3) 원고는 2010. 6. 28. 참가인을 원고의 대표자에서 해임하였고, 2010. 7. 31.경 서

초분사무소가 폐쇄되었으며, 참가인은 2010. 8.경 개인 법률사무소를 열었다. 참가인은

2011. 3. 28. 원고를 퇴사하였고 2011. 4. 12. 그 사실이 등기되었다.』

라. 판단

1) 첫 번째 주장에 관한 판단

다음과 같은 사정을 종합하면 이 사건 수임료 등은 원고에게 귀속되었다고 봄이

타당하므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 변호사법 제52조 제1항은 법무법인의 구성원이 자기나 제3자의 계산으로 변호사

의 업무를 수행할 수 없다고 규정하여, 법무법인의 구성원이 소속 법인과 별개로 독립

적 지위에서 변호사업무를 수행하는 것을 금지하고 있다.

② 위 인정 사실에서 본 바와 같이 원고가 내부적으로는 각 사무소가 독자적으로 사

건을 수임하고, 직원을 채용하는 등 이른바 별산제 방식으로 운영되었다 하더라도 이

는 구성원 변호사들이 처리한 변호사 업무로 인한 경제적 이익의 분배에 관하여 그와

같이 약정을 한 것에 불과하고 소송위임계약 등에 대한 권리가 법률상으로 구성원 변

호사들에게 속하는 것이라고 볼 수 없으므로 법무법인의 구성원 변호사가 제공한 용역

에 대한 대가는 법무법인의 수입으로 보는 것이 원칙이고, 이 사건에서도 참가인이 자

신의 이름으로 소송위임계약을 체결하거나 수임료 등을 자신이 직접 수령하는 등 원고

가 거래의 명의자에 불과하다고 볼 만한 특별한 사정은 찾을 수 없다.

③ 원고가 2010. 6. 28. 참가인을 원고의 대표자에서 해임하였고, 2010. 7. 31.경 서

초분사무소가 폐쇄되었으며, 참가인이 2010. 8.경부터 개인 사무실을 열어 운영하였다

고 하더라도, 참가인은 2011. 3. 28.에야 원고 법인에서 퇴사하였으므로, 참가인은 이

사건 손해배상청구소송의 확정시까지 원고 법인의 구성원으로서의 지위를 유지하고 있

었던 것으로 봄이 상당하다.

④ 원고는 ‘참가인의 대표자 해임, 서초분사무소 폐쇄, 참가인의 개인 사무실 운영에

따라 기존에 참가인이 수임하여 원고 명의의 소송위임장이 제출된 사건에 관하여 사임

서를 제출하였으나, 이 사건 손해배상청구소송은 당사자가 많아 일일이 사임동의서를

받을 수 없어 부득이 원고를 소송대리인으로 두되 참가인이 원고의 복대리인으로 사건

을 진행하게 된 것’이므로 이러한 사정을 이 사건 수임료 등이 참가인에게 귀속되었다

고 보아야 하는 근거라고 주장하나, 제1심 증인 조창기가 원고의 주장과 달리 ‘참가인

이 원고의 복대리인으로 사건을 진행한 것은 원고가 다수 당사자로부터 사임동의서를

받기 어려워서가 아니라 참가인이 판결금을 당사자들에게 지급하지 않는 것을 우려해

서였다’는 취지로 증언한 것에 비추어 보면, 원고는 이 사건 손해배상청구소송의 승소

에 따른 손해배상금과 소송비용을 우선 자신에게 귀속시킨 다음 그 중 이 사건 수임료

등을 참가인에게 지급하려 한 것으로 보이므로, 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

설령 원고의 위 주장이 인정된다고 하더라도 원고가 확정판결 선고시까지 이 사건

손해배상청구소송의 소송대리인 지위를 유지하였고, 판결에서 지급을 명한 손해배상금

도 원고가 수령한 이상 위와 같은 사정만으로 원고 명의로 이루어진 거래나 소득이 실

질적으로 참가인에게 귀속된 것으로 볼 수는 없다.

2) 두 번째 주장에 관한 판단

가) 원고가 자신의 명의로 이루어진 소송 용역의 대가로 이 사건 수임료 등을

수령한 단계에서 이를 원고의 수입으로 포착하여 법인세의 과세근거로 삼는 것과 그

후 원고가 이 사건 수임료 등을 참가인에게 지급한 것을 참가인에 대한 상여처분으로

보아 소득세의 과세근거로 삼는 것은 과세의 단계나 대상을 달리하는 것이므로 양자를

함께 부과하는 것에 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없다.

나) 이 경우 원고는 법인세 신고시 이 사건 수임료 등을 참가인에 대한 급여로

서 손금에 산입한 것으로 신고하여 법인세법 시행령 제43조 제2항이 허용하는 범위

내에서 손금으로 인정받을 수 있을 것이나 원고는 이 사건 법인세 신고 당시 이 사건

수임료 등을 수입금액에 포함시키지 않으면서 이를 손금에 산입하지도 않은 것으로 보

인다. 뿐만 아니라 이 사건 수임료 등은 원고가 구성원 변호사인 참가인에게 수익의

전부를 성과급으로 지급한 것으로서 같은 법 시행령 제43조 제1항의 ‘임원에게 이익처

분에 의하여 지급하는 상여금’ 또는 같은 조 제2항의 ‘정관·주주총회·사원총회 또는 이

사회의 결의에 의하여 결정된 급여지급기준에 의하지 아니하고 임원에게 지급하는 상

여금’(원고가 참가인을 비롯한 구성원 변호사들에 대하여 급여지급기준을 정하였음을

인정할 아무런 자료가 없다)에 해당하여 법인세법상 손금에 산입할 수 없다고 볼 여지

도 있다.

결국 이와 같은 손금불산입에 따라 이 사건 수임료 등이 원고의 소득에서 공제되지

않음으로써 이 사건 수임료 등에 관하여 법인의 소득 단계에서 법인세가 부과되고 다

시 이 돈이 참가인에게 상여금으로 지급되는 단계에서 근로소득세가 부과되는 것일 뿐

이므로, 이를 두고 이중과세라거나 과세권의 남용이라고 볼 수도 없다.

다) 따라서 이와 다른 전제에 있는 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3) 세 번째 주장에 관한 판단

가) 갑 제21호증의 기재, 제1심 증인 조창기의 증언 및 변론 전체의 취지에 의

하면 참가인이 2006년부터 2009년 사이에 이 사건 손해배상청구소송에 관한 인지대

등으로 203,972,200원을 지출한 사실이 인정되는바, 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 손

해배상청구소송에 관하여 참가인이 제공한 용역에 대한 대가가 원고의 수익으로 귀속

되는 이상 위와 같은 인지대 등의 비용 또한 원고가 부담한 것으로 보는 것이 타당하

다.

나) 그런데 과세관청이 실지조사방법에 의하여 법인의 소득에 대한 과세표준과

세액을 결정하면서 당해 법인의 당초 신고에서 누락된 수입금액을 발견한 경우에 이에

대응하는 별도비용의 지출이 있었다고 볼 증거가 없는 한 그 수입액 전체가 소득액에

가산되어야 하고 누락수입에 대응하는 비용도 신고누락되었다는 점에 관하여는 그 비

용의 손금 산입을 구하는 납세의무자가 스스로 주장·입증하여야 하는데(대법원 2003.

11. 27. 선고 2002두2673 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010두28076 판결 참조), 원

고는 이에 관하여 아무런 주장, 입증을 하고 있지 않으며, 오히려 위 각 증거 및 변론

전체의 취지에 의하면 위 비용은 이미 2006년 내지 2009년 원고의 법인세 산정에 있

어 손금으로 산입된 것으로 보이고, 설령 당시에 손금으로 산입되지 않았다고 하더라

도 손금은 그 해당 비용이 확정된 날이 속하는 사업연도에 귀속되는 것이어서(법인세

법 제40조 제1항) 원고가 지출한 인지대 등의 비용에 관한 손금은 해당 비용이 지출된

2006년 내지 2009년 사업연도에 귀속되어야 하므로, 어느 모로 보나 위 비용은 2010

년과 2011년 귀속분 소득에서 제외되는 손금으로 산입될 수 없다.

다) 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구를 기각한 제1심 판결의 결론은 정당하므로 원고의 항소는 이

유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 조**

판사 왕**

판사 송**

별지

관계 법령

□ 변호사법

제52조(구성원 등의 업무 제한)

① 법무법인의 구성원 및 구성원 아닌 소속 변호사는 자기나 제3자의 계산으로 변호사의 업무

를 수행할 수 없다.

□ 국세기본법

제14조(실질과세)

① 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의(􈈮􈤠)일 뿐이고 사실

상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한

다.

□ 법인세법

제19조(손금의 범위)

① 손금은 자본 또는 출자의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것은 제외하고 해당

법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비(􈕚􈐉)의 금액으로 한다.

② 제1항에 따른 손비는 이 법 및 다른 법률에서 달리 정하고 있는 것을 제외하고는 그 법인

의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 인정되는 통상적인

것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다.

④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 손비의 범위 및 구분 등에 관하여 필요한 사항은 대통

령령으로 정한다.

제40조(손익의 귀속사업연도)

① 내국법인의 각 사업연도의 익금과 손금의 귀속사업연도는 그 익금과 손금이 확정된 날이

속하는 사업연도로 한다.

제67조(소득 처분)

제60조에 따라 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준을 신고하거나 제66조 또는 제

69조에 따라 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정할 때 익금에 산입한 금액은 그 귀속자 등에

게 상여(􈒚􈛹)·배당·기타사외유출(􇼩􈴓􈑅􈟯􈣅􈳆)·사내유보(􈑅􇾧􈣎􈍦) 등 대통령령으로 정하는

바에 따라 처분한다.

- 10 -

□ 법인세법 시행령

제43조(상여금 등의 손금불산입)

① 법인이 그 임원 또는 사용인에게 이익처분에 의하여 지급하는 상여금(제20조 제1항 각호의

1에 해당하는 성과급을 제외한다)은 이를 손금에 산입하지 아니한다. 이 경우 합명회사 또는

합자회사의 노무출자사원에게 지급하는 보수는 이익처분에 의한 상여로 본다.

② 법인이 임원에게 지급하는 상여금중 정관·주주총회·사원총회 또는 이사회의 결의에 의하여

결정된 급여지급기준에 의하여 지급하는 금액을 초과하여 지급한 경우 그 초과금액은 이를 손

금에 산입하지 아니한다. 끝.